Het besef dat wetgeving discriminerend kan zijn ten aanzien van vrouwen, leeft nog onvoldoende. Hoewel de Kamer zich bij verschillende gelegenheden geïnteresseerd heeft getoond in de effecten van bepaalde wetgevingsvoorstellen voor de positie van vrouwen (sociale zekerheid, arbeidsrecht, familierecht), hebben politiek en beleid tot nu toe weinig greep op deze problematiek gekregen. Toch zijn het waarschijnlijk juist de indirect discriminerende elementen in de wetgeving, die diep ingrijpen in de positie van vrouwen en daardoor belemmerend werken op het maatschappelijk veranderingsproces waartoe het Verdrag uitnodigt. [22]

Bij indirecte discriminatie in de wetgeving gaat het om schijnbaar sekseneutrale elementen in de wet- of regelgeving die, als gevolg van de maatschappelijke verschillen tussen mannen en vrouwen, een onevenredig nadelig effect hebben voor vrouwen, terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgronden aangevoerd kunnen worden.

Het begrip indirecte discriminatie is voornamelijk ontwikkeld in de rechtspraak en met name in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waar nationale wetgeving (Rinner-Kühn [23] ), bedrijfsregelingen (Bilka [24] ) en CAO-regelingen (Nimz [25] ) zijn getoetst aan het discriminatieverbod.

Het gaat dus om het effect van regelingen, en niet om het aanwijzen van een instantie die met opzet de voor vrouwen nadelige situatie heeft gecreëerd, of die schuld heeft aan die situatie. Belangrijker is te zorgen dat het nadelig effect wordt tenietgedaan en dat er een regeling komt die gelijke effecten heeft voor mannen en vrouwen.

De overheid en uitvoerende instanties dienen alert te zijn op mogelijke verschillende effecten van regelingen en deze corrigeren als er geen objectieve rechtvaardiging voor gegeven kan worden. Ook de rechterlijke instanties worden door het Verdrag rechtstreeks aangesproken om daadwerkelijke bescherming te bieden aan vrouwen tegen indirecte discriminatie (artikel 2 sub c).

Over de wijze van vaststellen van het onevenredig nadelig effect van regelingen is langzamerhand voldoende bekend. In de rechtsliteratuur en in de jurisprudentie, zoals ontwikkeld door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en door de Commissie(s) Gelijke behandeling, zijn aanknopingspunten te vinden voor het meten en het interpreteren van het nadelig effect. [26]

Moeilijker te formuleren zijn de maatstaven voor objectieve rechtvaardiging als een nadelig effect daadwerkelijk wordt aangetroffen. Duidelijke maatstaven zijn echter wel essentieel voor een goede toepassing.

Volgens de jurisprudentie moet beoordeeld worden of het onderscheid gezien het doel van de regeling gerechtvaardigd is. [27] Of dat het geval is hangt af van (1) de inhoud van het doel en (2) van de vraag of het onderscheid geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken. De inhoud van het doel moet bovendien ook beoordeeld worden aan de hand van de vraag of die in zichzelf al niet discriminerend is.

In de praktijk heeft de rechtspraak hier moeite mee, wellicht vanwege de dubbele toetsing van het doel. [28]

Samengevat komt de in de jurisprudentie gebruikelijke toets neer op het volgende:

• is het in zichzelf niet discriminerend om het doel (zo) te stellen?
• is het doel van voldoende zwaarwegend belang om inbreuk op het discriminatiebeginsel of op het gebod van gelijke behandeling te rechtvaardigen?

Als dit in orde is bevonden, volgen er:

• is het onderscheid gezien tegen het licht van het doel wel noodzakelijk?
• is het gemaakte onderscheid gezien tegen het licht van het doel geschikt en doelmatig?

In de praktijk wordt over het doel nauwelijks gediscussieerd; in het EG-recht wordt een afweging gemaakt tussen de belangen van de benadeelde en "'zwaarwegende bedrijfsbelangen" (Bilka) of "zwaarwegende sociaal-politieke beleidsdoelen" (Rinner-Kühn). Zo worden regelmatig economische belangen of doelmatigheidsoverwegingen geaccepteerd als rechtvaardiging voor inbreuken op het juridisch gelijkheidsbeginsel.

Het gevaar van deze benadering is dat bij de beoordeling al snel opvattingen binnensluipen over maatschappelijk algemeen aanvaarde doelen en rechtvaardigingen die in wezen gebaseerd zijn op de dominante huidige genderideologie. Dan wordt de vraag of er sprake is van discriminatie met behulp van in zichzelf reeds discriminatoire maatstaven beoordeeld. Er is dus grote waakzaamheid nodig bij de aanvaarding van objectieve rechtvaardigingsgronden als het nadelig effect van de regeling eenmaal is vastgesteld.

Gezien de strekking van het Verdrag betekent dit dat de toetsing van objectieve rechtvaardiging altijd een strikte toetsing is. [29]

Voor de beoordeling van het nadelig effect en voor een kritische beoordeling van het doel en de toegepaste middelen is een deskundig inzicht in de positie van vrouwen vereist (emancipatiedeskundigheid). En dat is niet altijd in het reguliere juridische bedrijf aanwezig. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) spreekt in haar commentaar dan ook over de noodzaak van een kritische herbezinning op alle wetgeving. "Het komt de commissie voor dat het gelijkheidsbeginsel, zoals dat met name is uitgewerkt in het IVDV (het Verdrag) een dergelijke kritische (her)bezinning op alle wetgeving meebrengt ten aanzien van het effect dat deze kan hebben op het bevorderen van gelijke behandeling." Zij acht daarvoor een "deskundig toetsingsorgaan" noodzakelijk. [30]

Resumerend: indirecte discriminatie in de wetgeving moet beoordeeld worden naar de maatstaven die tot nu toe in de jurisprudentie ontwikkeld zijn, waarbij goede nota genomen moet worden van bovenstaande kanttekeningen. De wetgever zal het toetsingskader aan de genoemde jurisprudentie kunnen ontlenen. De rechter die geroepen wordt een oordeel te geven over indirecte discriminatie, zal deze zelfde toetsingscriteria (moeten) aanleggen.

Over welke wetgeving het in feite gaat, is maar ten dele bekend. Bij de parlementaire behandeling van de Goedkeuringswet is de vraag naar indirecte discriminatie ten gevolge van wetgeving enige malen aan de orde geweest. Aan het einde van de parlementaire behandeling van de Goedkeuringswet heeft de regering een lijst overgelegd van wetgevingsvoornemens die gevolgen (zouden) hebben voor de positie van de vrouw. Ook in de rechtsliteratuur zijn wetten en wetgevingsvoornemens genoemd die vrouwen indirect discrimineren. Ten slotte hebben enkele NGO's gemeld dat zij zich zorgen maken over de nadelige effecten van bepaalde wetten en wetgevingsvoornemens voor de positie van vrouwen.

Een overzicht van wetgeving en wetgevingsvoornemens die vrouwen potentieel discrimineren, is niet voorhanden, zodat naar de mogelijke omvang van indirecte discriminatie door het wetgevingssysteem slechts geraden kan worden.

De rapportagecommissie beveelt daarom een inventarisatie aan van wetgeving die in de literatuur, in Kamerstukken en door NGO's als discriminerend wordt aangemerkt. Deze moet getoetst worden aan de bestaande criteria. Daaruit kunnen inzichten ontleend worden voor de verdere aanpak van indirecte discriminatie in de wetgeving.

De stafafdeling Wetgevingsbeleid van het ministerie van Justitie toetst wetgevingsvoornemens, ook van andere departementen, aan een aantal criteria, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Daarbij wordt zowel naar directe als indirecte discriminatie gevraagd. [31] Of bij deze toetsing de specifieke vereisten van het Verdrag aan de orde komen, is echter de vraag. Wellicht zijn de eisen die het Verdrag stelt onvoldoende bekend, of zijn de criteria die het Verdrag geeft, te weinig toegespitst op ambtelijke toetsing met de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Bedacht moet worden dat de vraag naar indirecte discriminatie feitelijke aspecten heeft: het is een vraag naar mogelijk nadelige effecten van wetgeving. Deze feitelijke gegevens zijn niet zonder meer bekend of zomaar voorhanden, en zij vereisen een bepaalde deskundigheid bij de interpretatie, die niet het terrein is van de wetgevingsjurist. In vele gevallen kunnen de noodzakelijke gegevens alleen via een specifieke onderzoektechniek, zoals de emancipatie-effectrapportage, boven tafel gebracht worden.

De rapportagecommissie juicht daarom het voornemen van de ministers van SZW, van OC&W, en van LNV toe, om bij wijze van experiment een emancipatie-effectrapportage te laten uitvoeren bij enkele wetsvoorstellen. [32]

Resumerend: in de praktijk zal er gewerkt moeten worden aan een duidelijker referentiekader voor de wetgever, teneinde wetgevingsvoornemens te kunnen toetsen op hun indirect discriminerende effecten voor vrouwen. Vervolgens en voor een deel parallel daaraan, zal de bestaande wetgeving verder geschoond moeten worden van direct en indirect discriminerende elementen. Procedureel zal de toetsing van wetgeving aan het Verdrag binnen ons rechtssysteem verbeterd dienen te worden. Dat kan onder meer door aanpassing van de Aanwijzingen voor de regelgeving zoals die zijn bijgesteld naar aanleiding van Gelijk in de praktijk.

Daarnaast verdient het voorstel van de CGB tot instelling van een deskundig toetsingsorgaan een serieuze overweging.