Sinds de goedkeuringsprocedure in de jaren tachtig en de inwerkingtreding in 1991 is in kringen van internationaalrechtelijke deskundigen en in de rechtspraktijk een aanzienlijke verschuiving opgetreden in de opvattingen over de wijze waarop het Verdrag of afzonderlijke verdragsbepalingen doorwerken in de Nederlandse rechtsorde. In de Memorie van Toelichting op de Goedkeuringswet was de regering nog van mening dat er van rechtstreekse werking nauwelijks sprake kan zijn, gezien het feit dat het Verdrag een geleidelijke verwezenlijking van de doelstellingen vraagt. In de huidige tijd worden aan de rechtstreekse werking veel minder restricties toegekend. [52] Ook over de vraag in hoeverre het Verdrag beoogt in horizontale verhoudingen te werken, is in de afgelopen decennia een aanzienlijke consensus bereikt.

2.3.1 Rechtstreekse werking

Is het mogelijk in de (naaste) toekomst bij de rechter op grond van het Verdrag af te dwingen dat de Nederlandse overheid zorgt voor voldoende kinderopvang? [53]

Een dergelijke vraag raakt ten diepste het vraagstuk van de directe of rechtstreekse werking van het Verdrag. Of er sprake is van rechtstreekse werking, is uiteindelijk geheel ter beoordeling van de rechter. Deze is geneigd - met name wanneer het tijdsverloop sinds de ondertekening of de inwerkingtreding groter is - fundamentele verdragsnormen rechtstreeks toe te passen of Nederlandse wetgeving buiten toepassing te laten wegens strijdigheid met verdragsrechten. [54]

Analyse van de jurisprudentie toont aan dat Nederlandse rechters verschillende wegen hebben ontwikkeld waarlangs zij een ruime toepassing kunnen geven aan de artikelen 93 en 94 GW. [55]

De rechter ontleent aanwijzingen aan de jurisprudentie van de Hoge Raad en aan interpretaties die internationale rechters/beoordelaars hebben ontwikkeld. Er wordt ook gebruik gemaakt van inzichten die in de internationaalrechtelijke literatuur zijn ontwikkeld over verschillende typen van normstellingen in internationale verdragen en hun implicaties voor de doorwerking in nationale rechtsstelsels.

De aanwijzingen van de Hoge Raad zijn zeer algemeen en staan op zichzelf een toekenning van rechtstreekse werking van (artikelen uit) het Verdrag niet in de weg. De toetsing van de rechter kan zich bewegen van een marginale toetsing, waarbinnen een ruime mate van beleidsvrijheid voor de verdragsuitvoerende overheid wordt aanvaard, tot een zeer strikte toetsing, waarbinnen nauwelijks afwijking van de verdragsrechtelijke norm is toegestaan.

Daar in brede kring wordt aanvaard dat het Verdrag resultaatsverplichtingen inhoudt, ligt een strikte toetsing van de rechter voor de hand, ook daar waar beleidsvrijheid bij de keuze van de middelen ter uitvoering van het Verdrag wordt aangenomen.

Naarmate de overheid meer of langer in gebreke blijft of is gebleven met de uitvoering van de verdragsbepalingen, kan zij daarvoor door de rechter meer verantwoordelijk worden gehouden. Deskundigen op het terrein van het internationale recht hebben voor verschillende verdragsbepalingen inmiddels wel een inschatting gegeven van de kansen dat deze bepalingen rechtstreeks kunnen of zullen worden toegepast indien zij in juridische procedures worden ingeroepen. [56]

Naar verwachting zal in de naaste toekomst meer en meer jurisprudentie worden uitgelokt op grond waarvan de omvang van de verantwoordelijkheden van de overheid beter in kaart kan worden gebracht.